MODALIDADE - LEILÃO

Leilão é uma das modalidades de licitação enumeradas pela Lei nº 8.666/93. Trata-se de procedimento licitatório e a Lei de Licitações e Contratos Administrativos o conceitua da seguinte forma: “Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens imóveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação” (§ 5º, do art. 22).

Do conceito acima exposto, resulta que o leilão é modalidade de licitação cabível para a alienação de bens. Como norma, os bens da Administração Pública a serem alienados por intermédio do leilão serão bens móveis. Excepcionalmente, quando configuradas as hipóteses do art. 19 da Lei nº 8.666/93, será admitida a alienação de bens imóveis da Administração Pública por meio de leilão.

O art. 19, da Lei nº 8.666/93 dispõe: “Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I – avaliação dos bens inalienáveis; II – comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; III – adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão” (grifei).

No tocante aos bens imóveis, a primeira hipótese em que a lei permite a sua alienação é quando tais bens forem inservíveis para a Administração. Esclareça-se que bens inservíveis são aqueles de que a Administração Pública não mais necessita, ou seja, não têm mais utilidade para o Estado, mas têm ou poderão ter utilidade para os particulares, razão por que são alienados, o que significa que bens inservíveis, no contexto da Lei nº 8.666/93, não são bens imprestáveis, mas sim desnecessários para um ente determinado, qual seja, a Administração Pública.

A lei ainda se refere aos bens móveis legalmente apreendidos ou penhorados, como aptos a se constituírem objeto de licitação na modalidade de leilão.
Um exemplo de bens legalmente apreendidos é fornecido por Lucas Rocha Furtado¹, qual seja, os leilões realizados pela Secretaria da Receita Federal, relativamente aos bens apreendidos por aquele órgão, ou quando tais bens tenham sido objeto de contrato de penhor (outra hipótese lembrada por Lucas Furtado) “não pago por seus devedores”, como no caso dos leilões do setor de penhor de jóias, efetuados pela Caixa Econômica Federal.
Quanto aos bens penhorados, basta por ora dizer que a expressão penhorados, incluída no art. 22, § 5º, da LLCA, foi um lapso do legislador. A análise desse ponto, em particular, será objeto de análise detalhada na resposta à próxima questão, que versa, exatamente, sobre esse tópico.

Há, ainda, que ser feita uma importante observação: mesmo que determinados bens móveis não sejam caracterizados como inservíveis, nem tenham sido legalmente apreendidos ou empenhados, eles poderão ser alienados por leilão, desde que sejam avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite indicado no art. 23, II, alínea b, da Lei nº 8.666/93, vez que há permissão legal expressa para o administrador assim proceder, ex vi do art. 17, § 6º, da LLCA, verbis: “Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, II, alínea b desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão”.
Marçal Justen Filho² assevera que “O leilão também pode ser utilizado para alienação de bens móveis cujo valor, individual ou global, for inferior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea b, ainda que tais bens não sejam inservíveis nem tenham sido legalmente apreendidos ou empenhados”.

Caso a avaliação isolada ou global seja superior ao valor constante do art. 23, II, alínea b, da LLCA, a modalidade de licitação a ser utilizada para alienação de bens móveis será a concorrência.

Qual a controvérsia existente sobre os chamados bens penhorados, a que faz alusão o art. 22, § 5º, da Lei nº 8.666/93?
Começaremos a nossa resposta fornecendo ao leitor um apanhado geral da crítica formulada pela doutrina ao dispositivo em comento.
Marçal Justen Filho³ assevera que “A Lei nº 8.666/93 cometeu um erro evidente, ao introduzir a referência à venda de produtos penhorados. O bem penhorado é aquele apreendido em processo de execução, por ato do Estado-Jurisdição, para garantia da satisfação do direito do credor munido de título executivo. A Administração não pode alienar bens “penhorados”, atividade privativa do Poder Judiciário, que se desenvolve mediante regras próprias. Possivelmente, a Lei pretendia indicar os bens “empenhados” (ou seja, objeto de contrato de penhor). Algumas entidades financeiras da Administração indireta realizam contratos de mútuo, garantidos por penhor. Vencido o contrato e não liquidada a dívida, promove-se o leilão do bem empenhado, o qual seguirá as regras básicas da Lei nº 8.666/93.”
Lucas Rocha Furtado⁴ não destoa do entendimento de Marçal Justen Filho: “A última observação que apresentamos em relação ao leilão diz respeito à imprecisão do termo penhorado. O art. 22, § 5º, já citado, ao indicar as hipóteses em que a Administração irá utilizar o leilão deveria, antes, ter mencionado o termo empenhado. O primeiro termo, penhorado, diz respeito à penhora judicial, a que se procede em processos de execução judicial – portanto, os bens a serem alienados em juízo seguirão as regras previstas na legislação processual civil. O termo empenhado, ao contrário, diz respeito à figura do penhor. Aqui, os bens que poderão vir a ser leiloados não são bens penhorados, mas bem empenhados. O equívoco do leilão não deve, no entanto, causar qualquer dificuldade à utilização dessa modalidade de licitação.”
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes⁵ aponta, percucientemente, que “Em Direito Processual, um bem penhorado não pode ser alienado e, como corolário dessa assertiva, estaria a lei incorrendo em erro ao permitir que a Administração alienasse bens penhorados pela Justiça. Isso porque, quando o Poder Judiciário determina a penhora de um bem, seja em processo cautelar, seja em processo de execução, estará apenas reservando bens que, posteriormente, serão vendidos em hasta pública, e o produto arrecadado entregue ao credor, conforme for decidido pelo juiz. A simples determinação para que um bem seja penhorado não transfere a propriedade e, sem ser proprietária, a Administração não pode alienar ou vender bem que não lhe pertence.”

Do exposto, resta clarividenciado o equívoco do legislador ao introduzir na redação do § 5º do artigo 22 da Lei nº 8.666/93, o termo penhorado. Trata-se de lapso perfeitamente sanável pelo intérprete e aplicador da LLCA, seja esse intérprete o juiz, o doutrinador, ou o administrador público que, diuturnamente, lida com licitações.
Aliás, a doutrina tem prestado um grande serviço ao clarear o real espírito da norma em apreço.

Infelizmente, nem sempre (em razão da redação imprecisa do conceito legal) o legislador logra êxito ao exprimir aquilo que realmente quer dizer, ou seja, por vezes não consegue colocar em palavras a sua verdadeira intenção ao regular determinada matéria. Aí está uma das razões pelas quais a interpretação exerce relevante função, pois por seu intermédio o intérprete corrige eventuais distorções e dá adequação, com a utilização da Hermenêutica Jurídica, o texto da lei ao seu real espírito.
Foi o que se deu em relação ao § 5º do art. 22 da Lei nº 8.666/93.

Quais o preceitos legais que disciplinam o procedimento licitatório denominado “leilão”?
A fim de responder tal questionamento, passo a palavra ao Profº. Lucas Rocha Furtado⁶: “As regras básicas em relação ao leilão são indicadas no art. 53, que determina que “o leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente”.

É indispensável a avaliação prévia dos bens a serem leiloados?
Sim, vez que assim determina o § 1º do art. 53 da Lei nº 8.666/93, que se encontra assim vazado: “Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação”.
A avaliação prévia é da essência do leilão, mesmo porque, para ser dado início ao certame, é indispensável a fixação do preço mínimo de arrematação.
Marçal Justen Filho⁷ advoga opinião no sentido de que a norma do § 1º do art. 53 é desnecessária, pois “A regra da avaliação prévia já se encontra na do art. 17”.
O comentário do Profº. Marçal Justen Filho, reproduzido no parágrafo anterior, é pertinente. Acrescentamos, ainda, que, no tocante aos bens imóveis que podem ser alienados por meio de leilão (art. 19, da LLCA), o legislador também exige a prévia avaliação (art. 19, I, da Lei nº 8.666/93).
E quando a lei conceitua o leilão no § 5º do art. 22 da LLCA (… “a quem oferecer o maior lanço, igual ou superior ao da avaliação”), faz remissão à avaliação prévia (a própria redação do dispositivo deixa implícito que se trata de avaliação prévia).
Pelo exposto, não havia precisão de incluir mais uma disposição legal acerca da indispensabilidade e necessidade da avaliação prévia dos bens a serem leiloados.
O bom senso, contudo, ensina que é melhor pecar pelo excesso do que pela omissão. Nessa hipótese específica, pois, andou bem o legislador.

Poderá o arrematante do bem leiloado dar um sinal, em garantia do negócio, e pagar, posteriormente, o restante do preço pelo qual arrematou o bem?
Sim. A respeito dispõe o § 2º do art. 53 da Lei nº 8.666/93: “Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5% (cinco por cento) e, após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido”.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes⁸ fez, durante o ano de 1999, quando ainda estava em vigor o Código Civil de 1916, comentários deveras elucidativo sobre a natureza jurídica do sinal de pagamento a que faz alusão o § 2º do art. 53 da LLCA. Ei-lo: “Esse percentual que a lei estabeleceu para o órgão licitante exigir em garantia do negócio deve ser entendido com analogia às arras ou sinal confirmatório, de que tratam os arts. 1094 e ss. do Código Civil Brasileiro”.

De fato, a partir da conceituação fornecida pelo Código Bevilacqua⁹ relativa às arras, a doutrina as classificou em confirmatórias e penitenciais. A primeira tem a função de firmar a presunção de acordo final, ou seja, de considerar celebrado e, portanto, obrigatório o cumprimento do contrato.
O novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002) disciplinou as arras em seus arts. 417 a 420.
Não há no novo Codex Civilli uma conceituação expressa das arras confirmatórias, tal como havia no Código Bevilacqua. Todavia, somos do entendimento que as arras confirmatórias estão implícitas na redação dos arts. 417 a 419 da Lei nº 10.406/2002, razão por que as arras confirmatórias não perderam o seu prestígio, mantendo-se íntegra a clássica argumentação doutrinária do referido instituto jurídico.
Já a perda do sinal em razão da inexecução da prestação do contrato por parte do arrematante, que não paga o restante do preço no prazo assinalado no edital, encontra previsão na última parte do § 2º do art. 53 da LLCA.
O seu dispositivo correspondente no Código Civil de 1916 era o art. 1097¹⁰, ao passo que o novo Código Civil disciplina a matéria em seu art. 418¹¹, primeira parte.
Em síntese: é possível que seja dado pelo arrematante do bem um sinal, que não será inferior a 5% do valor do preço pelo qual foi efetuada a arrematação. O restante do preço será pago no prazo fixado no edital. E na hipótese de não ser efetuado pagamento da quantia restante, no prazo assinado no ato convocatório do certame, haverá a perda do sinal dado em favor da Administração Pública e conseqüente desfazimento da alienação operada por meio do leilão.

A quem poderá ser cometido o leilão?
O caput do art. 53 é expresso nesse particular: “O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação vigente”.
Ressalte-se que há dois tipos de leilão: o comum e o administrativo.
Carlos Pinto Coelho Motta¹², citando Diógenes Gasparini, ensina que o leilão pode ser realizado por: a) leiloeiro oficial, sob a égide da legislação federal pertinente e condições fixadas pela Administração Pública licitante, caso em que o certame será comum; b) por agente da entidade interessada, hipótese em que o leilão será administrativo.
Ainda reproduzindo a opinião de Diógenes Gasparini, Carlos Pinto Coelho Motta expõe o entendimento deste administrativista de escol quanto à inconstitucionalidade do leilão administrativo, no que se refere aos Estados, municípios e Distrito Federal (obviamente, dita objeção alcança a Administração indireta desses entes), verbis: “Com base nessa orientação (Diógenes Gasparini está a fazer remissão ao art. 53, caput, da Lei nº 8.666/93), as leis estaduais e municipais acabaram por consignar a possibilidade de se ter um ou outro desses procedimentos e o fizeram a nosso ver inconstitucionalmente. Com efeito, a previsão de que pode haver um leilão administrativo, conduzido por um servidor dessas pessoas políticas, vai muito além da simples fixação de norma administrativa de licitação e invade a competência da União para legislar, privativamente sobre condições para o exercício profissional (art. 22, XVI, da CF). É claro que, para a União, que a prevê no art. 53, do estatuto federal licitatório, a objeção não tem cabida. A regra é constitucional, vez que, como se asseverou, cabe-lhe legislar sobre condições para o exercício de profissões. Assim, o estatuto, nesse particular, acabou por modificar a legislação existente sobre leilões. De sorte que os Estados-membros, os municípios e o Distrito Federal somente podem realizar leilões comuns”.

Sou de opinião que assiste razão à Diógenes Gasparini. A argumentação do referido mestre é, em meu entendimento, inatacável, razão por que firmo posição no sentido de que o leilão administrativo somente pode ser realizado pela União, vedada tal prática às demais pessoas jurídicas que integram a Federação brasileira.

Vale a pena registrar que Carlos Pinto Coelho Motta noticia a existência de uma decisão do Tribunal de Contas da União que entende possível seja feita a escolha de leiloeiro oficial pela Administração Pública direta ou indireta, por intermédio de licitação. Note-se que o conteúdo dessa decisão é relativo ao critério de escolha do leiloeiro oficial, para a realização de leilão comum. O ilustrado doutrinador se manifesta favoravelmente à referida orientação do TCU.

Consigne-se, por derradeiro, que o leiloeiro (nos referimos ao leilão comum) não recebe qualquer remuneração da Administração Pública, pois é o arrematante do bem quem o remunera, na base de 5% do valor da arrematação. Logo, não há necessidade de dotação orçamentária para fazer frente ao pagamento do leiloeiro, mesmo porque tal pagamento, se realizado, é ilegal e se impõe a responsabilização do responsável e conseqüente devolução, por parte deste, dos valores porventura desembolsados a esse título.

Quais as  normas que regulam a divulgação do leilão?

Os preceitos que disciplinam a divulgação do leilão são o § 4º do art. 53, e o art. 21, § 2º, III:
Eis a redação do § 4º, do art. 53, da LLCA: “O edital de leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente no município em que se realizará”.
Já o art. 21, § 2º, III, da Lei nº 8.666/93 se encontra assim redigido: “Art. 21. Omissis. I – omissis; II – omissis; III – omissis. § 1º omissis. § 2º. O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será: I – omissis; II – omissis; III – quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea b do inciso anterior, ou leilão.
Carlos Pinto Coelho Motta comenta que “O § 4º confirma o princípio da isonomia do conhecimento exigindo a ampla divulgação do edital, principalmente no Município onde se vai realizar o leilão (art. 21, § 2º, III)”.

Marçal Justen Filho, analisando o § 4º do art. 53, obtempera, que “Tal como previsto no art. 21, § 2º, III (com a redação da Lei nº 8.883), é obrigatória a publicidade do edital do leilão. O dispositivo determina, ademais, ampla divulgação (até mesmo por outros meios de comunicação que não imprensa escrita) do leilão, especialmente no município em que será realizado”. O renomado administrativista arremata suas ponderações (as quais considero inteiramente acertadas) afirmando que: “Mas o descumprimento ao dispositivo (refere-se ao art. 53, § 4º) não acarreta, automaticamente, a invalidade dos atos praticados. Será imprescindível para validade dos atos, o atendimento ao disposto no art. 21”.
 Quais as peculiaridades do leilão em relação às demais modalidades de licitação?
O leilão permite a apresentação de diversas propostas por parte de cada licitante. Além do que, as propostas serão públicas e não sigilosas. Também não há necessidade de que haja previsão orçamentária para sua realização, vez que esta não ocorre qualquer despesa.

A respeito do tema, vale a pena reproduzir os lúcidos comentários de Lucas Rocha Furtado: “Ainda em relação ao leilão, devemos observar que ele é procedimento corriqueiro no Direito Comercial e no Direito Civil. Aqui, os interessados comparecerão em determinado local e hora previamente definidos e apresentarão suas ofertas ou lanços. Nesse ponto, deve-se observar que o leilão apresenta características distintas das demais modalidades de licitação. O leilão permite que o interessado possa apresentar diversas propostas, à medida que o preço do maior lanço venha a ser aumentado. A fim de permitir o julgamento das propostas, que, por sua própria natureza devem ser públicas – ao contrário das demais modalidades em que as propostas seguem o princípio do sigilo – o único critério a ser adotado será o do maior lanço ou oferta, conforme dispõe o art. 45, § 1º, da Lei de Licitações. Ademais, ao realizar o leilão, a Administração estará alienando bens e, portanto, a arrecadar dinheiro. Desse modo, seria totalmente descabido querer exigir que a realização do leilão, que não implica a realização de despesas, tenha tido previsão orçamentária, requisito indispensável para a realização dos demais contratos (obras, serviços, compras), que pressupõem a devida previsão orçamentária.”

Corroborando as palavras do Professor Lucas Rocha Furtado, no tocante à desnecessidade de previsão orçamentária, repise-se um aspecto importante: nem mesmo o leiloeiro é pago pelos cofres da Administração, e sim pelo arrematante. Do exposto, salta aos olhos aquilo que foi dito por Lucas Furtado: no leilão, o que há é arrecadação de dinheiro, e não ocorrência de despesa.